A propósito del nuevo régimen laboral del Estado (Perú) (página 2)

Según lo regulado por el artículo 6 del
mencionado Decreto Legislativo 1057, se ha establecido el
contenido del contrato
administrativo de servicios, el
mismo que comprendería un máximo de 48 horas de
prestación de servicio a la
semana; descanso de 24 horas continuas por semana; descanso
vacacional por cumplir un año de servicios de 15
días y afiliación al régimen contributivo
que administra ESSALUD,
siendo este último opcional y obligatorio dado el caso
conforme se menciona en el inciso 6.5.

De esto, se muestra
claramente, que lo regulado en la menciona norma, no es la
regulación de un régimen especial laboral, sino que
al señalarse por ley el contenido
generalizado en materia
administrativa, del ahora denominado "servicio administrativo",
nos encontramos frente aun contrato en los cuales una de las
partes, en este caso el Estado,
dicta "la ley del contrato" e impone sus condiciones a la otra,
como es el caso de los trabajadores que "prestan el servicio
administrativo", cuya única posibilidad es aceptarlas sin
derecho a modificación.

Se observa que dicha forma de contratación tiene
identidad
propia y contenido sui géneris, siendo su efecto
negativo, en el que se agranda la brecha entre el contratante
poderoso y el débil, como es el trabajador quien se ve
obligado a fin de no perder su puesto de trabajo en
suscribir sin ningún reclamo dicho contrato y condenarse a
vivir siempre en el desamparo de sus derechos laborales
mínimos.

Es decir que estamos ante las estipulaciones de un contrato de
adhesión, cuya naturaleza es
reglamentaria y unilateral, en el cual se sacrifica completamente
al adherente, consagrándose un desequilibrio contra el
contenido esencial del derecho al trabajo, por el cual, hay que
reaccionar, pues se origina una perdida de la negociación al momento de celebrar el
contrato, no hay autonomía de la voluntad del trabajador y
vuelve en una posición inferioridad a la contraparte (al
trabajador), resulta ser opresivo y esta sujeto a
cláusulas vejatorias que no pueden considerarse si se
trata de un derecho con carácter alimentario.

 Siendo así, resulta cuestionable que
tratándose de un derecho consagrado constitucionalmente,
se haya regulado de manera parcial, a través de un
contrato de adhesión, derechos y beneficios sociales
reducidos por lo previsto hasta antes de la entrada en vigencia
de dicho decreto, pese a la existencia de la misma cantidad de
horas de trabajo o de supuestos "servicios" a la
semana[1]. Pues un trabajadores
podrían demandar el goce de sus beneficios sociales
conforme a las leyes del
régimen publico.

Si bien el mencionado decreto legislativo, expone que el
"contrato administrativo" no se encuentra sujeto a la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa ni al régimen laboral
de la actividad privada ni a otras normas que
regulan carreras administrativas especiales, nos preguntamos
¿Cual sería la situación del trabajador,
denominado "servidor
administrativo" sobre el derecho al pago de las horas extras?,
¿Qué régimen aplicaríamos si vencido
el contrato administrativo de servicios se prolonga mas del plazo
establecido? ¿Podría aplicarse las presunciones de
desnaturalización del contrato administrativo de
servicios? ¿Porque se regulan han regulado beneficios
sociales de manera parcial e insuficientemente? ¿Por
qué se ha impuesto una
política
administrativa si su tratamiento era de carácter
eminentemente laboral?, respuestas que a continuación
desarrollaremos en las siguientes líneas.

EL CONTRATO DE
ADHESIÓN Y SU CONTRAVENCIÓN A LOS DERECHOS
LABORALES

Nos preguntamos ¿Cual sería la situación
del trabajador, denominado "servidor administrativo" sobre el
derecho al pago de las horas extras? ¿Y que régimen
aplicaríamos si vencido el contrato administrativo de
servicios se prolonga mas del plazo establecido?
¿Podría aplicarse las presunciones de
desnaturalización del contrato administrativo de
servicios?. Si bien la norma comentada no expone nada sobre ello,
resultaría ilógico que no existiendo normatividad
aplicable a este caso, los jueces declaren la inexistencia de
dicho derecho. Aquí viene el primer desarrollo, ya
que resultaría cuestionable cual sería la competencia del
juez que deberá atender dicho pedido: un juez laboral o un
juez contencioso. Si bien el artículo 3º expone que a
esta la relación administrativa no se aplica la
normatividad del régimen publico ni privado, debemos
entender que su regulación especial o las pretensiones
debatibles que sobre ello se determinen, como en el caso del
reconocimiento del derecho a las horas extras laboradas,
sería el proceso
contencioso administrativo, agotando previamente la vía
administrativa,  pues conforme al criterio del precedente
vinculante emitido por el Tribunal Constitucional en el
Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, Huaura, publicado en El
Peruano, 22 de diciembre de 2005, caso Cesar Antonio
Baylón Flores, se expuso la competencia para los casos en
los cuales debe tramitar el Juez Ordinario Laboral, el Juez
Constitucional y el Juez en lo Contencioso Administrativo,
así y de acuerdo a la pretensión de reconocimiento
del pago de horas extras devenidas a consecuencia del la
actividad por servicio administrativo por encima de las 48 horas
semanales conforme lo determina el Decreto Legislativo Nº
1056, y de acuerdo al artículo 5, inciso 1 de la Ley
27584, es posible reconocer o restablecer el derecho o interés
jurídicamente tutelado, como sería el derecho al
trabajo y el derecho a la remuneración y otros (que en
este caso bajo el principio pro homine consideraríamos que
se encontraría tutelado el derecho al pago de horas
extras), derechos que se mantienen unidos y concatenados como
consecuencia natural, y a ello, la adopción
de las medidas o actos necesarios para tales fines. Establecer lo
contrario, sería considerar que existe un desamparo total
y que no existiría vía jurisdiccional para acudir
en busca de tutela
jurisdiccional efectiva y que mas bien se podría convertir
en un trabajo forzado, cuya naturaleza esclavizaría se
desterró desde hace años.

DESNATURALIZACIÓN
DEL CONTRATO DE SERVICIO ADMINISTRATIVO

Creemos que frente al vencimiento
del plazo del contrato de servicio administrativo, y continuando
el trabajador con realizar una misma actividad, personal,
subordinada y remunerada si es posible que se origine una
desnaturalización del contrato de
trabajo, pues al no encontrarse normatividad que llene este
vacío, y que impone un notable desamparo, se debe acudir a
una aplicación analógica y de aplicación
general, conforme lo señalado por el inciso a) del
artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que
considera que la desnaturalización de los contratos a plazo
fijo se produce cuando el trabajador continúa prestando
servicios después de las prórrogas pactadas, y por
ende debe considerarse que nos encontramos frente a un contrato
de trabajo cuyo régimen aplicable es de la actividad
privada[2]. Por ser este
régimen el que se ajusta a otorgar protección al
trabajador, frente al desamparo de la desnaturalización
del contrato de trabajo y conforme a lo que se ha venido
construyendo en la jurisprudencia
de nuestros tribunales, tal como se señala en la sentencia
expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente
1901-2004-AA/TC, Lambayeque,
caso SANTIAGO SILVA DE LA OLIVA, ya que entendiendo a la
formación del contrato de trabajo este puede celebrase de
manera verbal o escrita y otorgan al trabajador todos los
derechos y beneficios legalmente establecidos. Asimismo, frente a
un vacío contractual y la concurrencia de los elementos de
un contrato de trabajo, la sanción a imponerse debido a la
desnaturalización contractual es este se convierta en un
contrato de trabajo a plazo indeterminado. Con ello,
encontraríamos que la protección al trabajador,
frente a un posible despido arbitrario y conforme a lo normado
por la Constitución Política del Estado no se
vulneraría y adquiriría nuevamente
protección constitucional en aplicación de la Ley
24041.

No concebimos hasta ahora del porque se han regulado
beneficios sociales de manera parcial e insuficientemente para
los trabajadores que prestan un "servicio administrativo". Si
retornamos y analizamos el contexto de la realidad laboral de los
trabajadores con el Estado,  encontramos que este es el
principal empleador en nuestro país, y quien ha venido
camuflando las relaciones laborales y por ende incumpliendo con
el pago de los beneficios sociales. Así, antes del
mencionado decreto, se había "inventado" los contratos de
locación de servicios y los contratos no personales,
fundamentándose en las leyes del presupuesto, y
con ello regulando supuestamente una forma abierta de contratar a
su personal para evitar las obligaciones
sociales y previsionales. No obstante, los derechos reivindicados
y reconocidos por nuestros tribunales sobre esta materia han
venido obligado al Estado a reconocer derechos laborales a los
trabajadores, partiendo del desarrollo del principio de realidad
sobre la forma.

A tenor del artículo 6 del D.L 1057, que establece el
contenido del "contrato de adhesión", solamente se han
reconocido la jornada laboral ordinaria máximo, con lo
cual no diferencia en nada al ordinario contrato de trabajo. Se
ha otorgado un descanso semanal de 24 horas continuas a la
semana, es decir es el mismo descanso ordinario que encontramos
en el régimen privado y público.

Se ha otorgado un descanso vacacional por años
cumplidos de 15 días calendarios, reduciéndose que
por norma general se otorgan 30 días; se establece el
cumplimiento de ESSALUD de manera condicional, tan igual que en
el régimen público y privado, no obstante se deja
en desamparo los derechos adquiridos en los años que se
han venido manteniendo bajo dependencia y subordinación
para el Estado por parte de los trabajadores, guardándose
silencio sin establece nada contra ello, no se establece el pago
de horas extras, pago de utilidades, gratificaciones por fiestas
patrias y 28 de julio, asignación familiar ni
bonificaciones especiales. Ello nos conlleva a pensar que el
Estado, con esta nueva creación de contrato, lo que
pretende es nuevamente distraer y dejar en desamparo a los
trabajadores con los cuales mantiene vinculo laboral.

No obstante, conforme a la cuarta complementaria y final,
ordena la prohibición de celebrar contratos de servicios
no personales o de cualquier modalidad contractual para la
prestación de servicios no autónomos, estando las
partes facultades para sustituirlos antes de su vencimiento, por
contratos de servicio administrativo, se observa que tiene una
mínima intensión aparentemente de mejorar la
contratación de los trabajadores otorgándoles
parcialmente los derechos laborales sin embargo esa
intensión por mejorar al situación laboral de
contratación no debe ser impuesto arbitrariamente por un
decreto legislativo que pretende crear una aparente
contratación mixta y que se regularía como 
nuevo régimen laboral.

 No podemos poner en desequilibro derechos fundamentales
de los trabajadores, a condición de un puesto de trabajo,
considerado como un derecho fundamental, pues este derecho
"inalienable de todo ser humano" comprende el derecho de toda
persona de
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, es decir el derecho a trabajar es
concebido como un derecho a "ganarse la vida", considerando que
esto no apunta al sentido literal, pues la vida – como hecho
biológico- en esta construcción jurídica no se "gana",
sencillamente se tiene o no. Pues debemos reiterar, que lo que se
gana a través del trabajo y a él se la condiciona,
es una vida en condiciones acorde a la indiscutida dignidad
humana, es decir, la calidad de
vida.

Debemos considerar que el trabajo
humano, en la dinámica social, es el medio por el cual la
persona adquiere un capital con el
cual le sea posible apropiarse legalmente de bienes
(materiales o
no) que la sociedad
valora (bienes socialmente valorados) y que le permitan alcanzar
calidad de
vida a fin de desarrollar libre y plenamente su personalidad,
que es el fin del derecho a ser parte de una sociedad, y ello no
puede considerarse que renuncie a sus derechos fundamentales que
le son inherentes. Con los cuales no se debe jugar.

Creemos que la política del Estado al regular este
contrato de servicios en materia administrativa y no en materia
laboral, abre las especulaciones, y se convierte en la misión de
los jueces en lo contencioso – administrativo, el utilizar los
criterios de la aplicación del control difuso,
es decir imponer a la interpretación de los vacíos, lo
establecido por nuestra Constitución Política, la
defensa de los derechos fundamentales y entender que la Ley
24041, aún resulta ser aplicable frente a los despidos
arbitrarios realizados mientras se origine la
desnaturalización del contrato administrativo de
servicios, ya que con ello la estabilidad laboral del trabajador
que encuentra dicha desnaturalización y que se encuentra
laborando para el Estado encontraría plena
protección frente al despido arbitrario y que la
Constitución Política del Estado ha ordenado
desterrar y que nuestros Tribunales han venido
pronunciándose al respecto. Así, dichos
trabajadores, frente a la protección de la Ley 24041, una
vez determinada que la relación entre las partes existen
todos los elementos típicos elementales de una
relación laboral, esta es calificada dentro de la
normatividad correspondiente al régimen laboral que
pertenece, como la actividad publica o privada, siendo esta
ultima la que también puede ser desarrollada por el
Estado, y por lo tanto aplicable la normatividad contenida en el
Decreto Legislativo 728, es decir que el trabajador al no haber
ingresado a la carrera administrativa cumpliendo los requisitos
del Decreto Legislativo 276 (entre ellos haber aprobado el
concurso publico) dicho trabajador se encuentra dentro del
régimen privado, conforme se impuso en el precedente
señalado por la casación Nº 1364-2005-Lima,
publicado en el Diario Oficinal El Peruano, el 31 de mayo de
2007.        

Debemos entender que la protección al derecho al
trabajo frente a un despido arbitrario puede también
originarse por actuación u omisión del Estado, y
cuya misión de los jueces, al momento de sentenciar, se
convierten en protectores de derechos laborales, y en especial
sobre el pago de cualquier beneficio social, las remuneraciones
devengadas del proceso judicial dejadas de percibir, las
gratificaciones y compensación por tiempo de
servicios, horas extras, utilidades y asignación familiar
y otros, dejando de lado el equivocado y limitado criterio que
exponen que frente a pedido del pago de las remuneraciones
dejadas de percibir durante duro el proceso judicial, exponen que
"la remuneración es la contraprestación al
trabajo efectivamente realizado" desatendiendo que la
remuneración también es un derecho
constitucional[3]. Atender
además la estabilidad laboral frente a la
contratación que se impone con plena violación de
derechos y denigrando a la calidad de vida que la persona obtiene
a través de su actividad laboral.

Autor:

Bady Omar Effio Arroyo

Abogado del Estudio Jurídico "Mondoñedo
Chávez & Asociados"

Perú

07/10/2008

[1] Según el
artículo 6º, punto 6.1, el contrato administrativo de
servicios comprende únicamente: 6.1. Un máximo de
cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la
semana.

[2] Si bien un servidor
contratado puede ser repuesto a su puesto de trabajo frente a un
despido arbitrario, solo esta permitido que la entidad publica
debe registrarlo en la planilla de remuneraciones de trabajadores
contratados correspondiente, en tanto no se convoque a concurso
público para posibilitar el acceso de este a una plaza
vacante. Sería un imposible jurídico la
incorporación del servidor en planilla de trabajadores
permanentes de la entidad, toda vez que importaría
tácitamente que se le reconozca la calidad de trabajador
permanente; para lo cual previamente debe existir una
resolución expresa y normativa (nombramiento) que lo
nombre como tal, de conformidad con el Decreto Legislativo 276,
es decir previa evaluación
favorable y siempre que exista plaza vacante,
reconociéndole el tiempo de servicios prestados como
contratado. Lo que importa establecer que las referidas normas no
incorporan automáticamente al trabajador contratado que
haya superado el período de tres años, en la
carrera administrativa, sino que habilita la posibilidad de
incorporarlo, interpretación obtenida del análisis de la Casación Nº
2470-2005-PIURA. Esto lleva también a tener en cuenta que
solamente se ingresa a la carrera administrativa si se ha
aprobado el concurso público, es decir que con ello se
adquiere el ingreso a la carrera administrativa, concepto
totalmente diferente al permanecer en el puesto de trabajo
conforme establece la casación
señalada.  

[3] En la sentencia expedida en
el Expediente N.° 04922-2007-PA/TC, LIMA, caso SINDICATO
NACIONAL DE TRABAJADORES DE SUNAT vs SUPERINTENDENCIA 
NACIONAL ADJUNTA DE  ADUANAS,
fundamento juridico 6, se estableció: "La
remuneración como derecho fundamental.
6.      El artículo 24º de
nuestra Constitución Política del Perú ha
consagrado el derecho de todo trabajador a percibir una
remuneración equitativa y suficiente que procure, para
él y su familia, el
bienestar material y espiritual. Por consiguiente la
remuneración como retribución que recibe el
trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un
empleador, debe ser entendida como un derecho fundamental.
Además de adquirir una naturaleza alimentaría,
tiene una estrecha relación con el derecho a la vida,
acorde con el principio  – derecho a la igualdad y la
dignidad, amen que adquiere diversas consecuencias o efectos que
serán de vital importancia para el desarrollo integral de
la persona humana. Así tenemos como consecuencias de este
derecho: adquirir una pensión en base a los aportes y
contribuciones a la seguridad
social, servicio de calculo para efectos de beneficios
sociales como vacaciones, compensación por tiempo de
servicios, indemnización por vacaciones truncas, o en su
caso, ser calculable para la indemnización por despido
arbitrario y otros beneficios sociales". Lo que origina que
también en cualquier sede judicial por tratarse de un
derecho fundamental, las pretensiones sobre la
remuneración debe ser amparable, pues conforme lo
establece el artículo 3 de nuestra Constitucional, el
derecho a la remuneración es un derecho conexo al derecho
al trabajo y por ende garantizado por nuestra
constitución, cuyo carácter alimentario debe ser
atendido dentro de un estado democrático de derecho cuya
misión que deben cumplir y ayudar a consolidar nuestros
magistrados a través de sus sentencias; así el
artículo 24 de la Carta Magna
expone que el trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa y suficiente, que procure, para él y su
familia, el bienes material y espiritual, ello se nota y como lo
dice MARCIAL RUBIO CORREA "si uno no come, no tiene vivienda
adecuada, o carece de educación, o se
enferma, o no descansa, o no puede vestirse adecuadamente porque
su remuneración no alcanza para ello, entonces estamos
ganando menos de lo que debe según la
Constitución"; acumulando a ello, debemos expresar,
¿que sucede con estas necesidades cuando el trabajador es
despedido y batalla en un proceso judicial durante meses e
incluso años, cual es la remuneración que obtiene
cada mes que transcurre mientras obtiene una posible sentencia a
su favor? La respuesta suena aterradora e invalorable, y se nota
la indefensión del trabajador en estos casos, muy a pesar
que se establece en el artículo 1 de la
Constitución que La defensa de la persona humana y el
respeto a su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y el estado.